جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 13

و هل يجري التقبيل و غيره من الاستمتاعات مجرى الوطء ؟ فيه اشكال ينشأ : من دلالته على الميل الدال على الرضي ، و من أصالة البقاء و التوقف في هذه الدلالة ، و لا ريب أن هذا إنما يكون مع عدم منافاة ، التراخي ، كما لو اكرهه مكره على عدم الاختيار ، ثم في هذا البحث امور : الاول : المهر الواجب هنا هو المسمى لا محالة ، لان النكاح صحيح ، فإن ثبوت الخيار فرع صحة العقد في نفسه ، و قال الشيخ في المبسوط : إن كان الفسخ بالمتجدد بعد الدخول فالواجب المسمى ، لان الفسخ إنما يستند إلى العيب الطاري بعد استقراره . و إن كان بعيب موجود قبل العقد أو بعده قبل الدخول وجب مهر المثل ، لما قلناه من أن الفسخ يستند إلى زمان العيب ، و يصير النكاح كأنه وقع فاسدا فتتعلق به أحكام الفاسد ، و إن كان قبل الدخول فلا مهر و لا متعة ( 1 ) . و إن كان بعده فلا نفقة في العدة و يجب مهر المثل ، و قد يعلل بأن قضية الفسخ أن يرجع كل واحد من المتعاقدين إلى عين حقه إن بقي و إلى بدله إن تلف ، و قد جرى العقد على البضع و المسمى ، و عوض البضع هو مهر المثل . و ما ذكره الشيخ ضعيف ، لان النكاح وقع صحيحا ، و الفسخ و إن كان بسبب العيب إلا أنه إنما يبطل النكاح من حينه ، و لا يزيل الاحكام التي سبقت عليه ، و لهذا لا يرجع عليها بالنفقة الماضية و إن بقيت عينها . و أما التعليل الثاني فجوابه : إن ذلك في المعاوضات الحقيقية و النكاح ليس منها ، و لان المسمى يستقر وجوبه بالوطء مرة واحدة فلا يسقط بالفسخ الطاري . الثاني : قال المصنف في المختلف : إذا كانت هي المدلسة بعد الدخول و تسليم هامش أنظر : المبسوط 4 : 251 .