جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 13

[ الازالة مع الجب اشكال . ] الممتنع من الازالة مع الجب اشكال ) . لو وجد كل من الزوجين بالآخر عيبا من العيوب الموجبة للفسخ ثبت لكل منهما الخيار ، فإن اختار أحدهما الامضاء كان للاخر الفسخ ، لوجود المقتضي للفسخ بالنسبة إلى كل منهما ، و اجتماع النقيضين لا يمنع من ترتب الاثر . و لا فرق بين كون العيبين من جنسين أو من جنس واحد . و حكى في المبسوط وجهين في الثاني ، يوجه أحدهما بكونهما مع الاتحاد متكافئين فلا خيار ، و الآخر بعموم النص ، و أن الانسان يعاف من غيره ما لا يعاف من نفسه و قوى الثاني ( 1 ) ، و هو الاصح . و أطلق المصنف ثبوت الخيار إلا في صورة واحدة ، و هي الرتق الممتنع الازالة الذي يتعذر معه الوطء . و في معناه العفل مع الجب المستوعب و ما في حكمه ، فذكر فيه اشكالا ينشأ ، من أن كلا منهم سبب للخيار إذا انفرد فعند الاجتماع كذلك ، لاصالة عدم كون الاجتماع مانعا من ترتب الخيار على السبب . و من أن الفسخ إنما يثبت بكل من العيبين المذكورين ، لفوات مقصود النكاح و هو الاستمتاع ، فجعل الفسخ وسيلة إلى التخلص منه . و هذا المعنى منتف في المحل المفروض ، فإن الفوات المذكور ثابت على كل من تقديري الفسخ و عدمه فيتمسك بأصالة لزوم النكاح ، و ليس بشيء ، لان المعنى المستنبط لا يخصص عموم النص ( 2 ) ، فالأَصح الثبوت من الجانبين . هامش ( 1 ) المبسوط 4 : 251 .

(2) الكافي 5 : 406 حديث 6 ، التهذيب 7 : 424 حديث 1693 ، الاستبصار 3 : 246 حديث 880 .