جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 13

[ و الاقوى أن مع فساد المسمى يثبت الخيار في فسخ العقد و إمضائه . ] أن في صحة المسمى قولين ، و ليس واحد منهما ثابتا في المشبه ، لان المسمى فيها يبطل ، و في فساد النكاح قولان . قوله : ( و الاقوى أن مع فساد المسمى يثبت الخيار في فسخ العقد و إمضائه ) . قد عد الشارحان الفاضلان هذا وجها ثالثا في المسألة ( 1 ) ، بناء على أن أحد الوجهين السابقين هو بطلان العقد من رأس ، و لا وجه له على القول بأن عقد الفضولي موقوف على الاجازة ، لان أقل مراتب تصرف الولي هنا أن يكون فضوليا . نعم يمكن أن يحمل البطلان على عدم اللزوم و هو الفضولي . و يراد بالوجه الثالث : ثبوت النكاح متزلزلا ، فإن شاء فسخه و إن شاء أمضاه و هذا هو المتبادر من عباره الكتاب و لا تأباه عبارة الشارحين ، بل الظاهر من عبارة المصنف أن ثبوت الخيار في كل من المسألتين المذكورتين يلوح ذلك من قوله : ( مع فساد المسمى ) إذ لو لا ذلك لكان مستدركا : لانه قد قطع بفساد المسمى في المسألة الثانية . و على هذا فيكون الكلام في المسألة الاولى ان في صحة المسمى و فساده قولين ، فإن قلنا بالفساد ففي ثبوت الخيار في فسخ العقد و عدمه قولان ، فإذا اختصرنا قلنا في المسألة ثلاثة أقوال : صحة العقد و المسمى ، فساد المسمى و لزوم العقد ، فساد المسمى و ثبوت الخيار في العقد . و في المسألة الثانية بالنسبة إلى العقد ثلاثة أوجه : اللزوم ، و الفساد ، و ثبوت الخيار . و أما المسمى فإنه فاسد وجها واحدا . إذا عرفت ذلك فالخيار المذكور لمن يكون ؟ صرح الشارح ولد المصنف بأنه لمن زاد الصداق عليه على مهر المثل أو نقص عنه ، و هو الزوج في المسألة الثانية ، هامش ( 1 ) إيضاح الفوائد 3 : 211