جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 13

بالطلاق ؟ ذكر المصنف فيه احتمالين : أحدهما : عوده إلى الزوج ، و استدل عليه بأنه قد ملكه ضمنا حين قضى به دينه ، و فيه منع . و الثاني : عوده إلى الاجنبي ، لانه دفعه ليقضي به ما وجب لها على الزوج ، و بالطلاق سقط وجوب النصف فيرد إلى الدافع ، لانه لم يسقط به حق عمن دفعه عنه . و لقائل أن يقول : إن سقوط النصف إنما تحقق بعد القضاء و الحكم بصحته لانه المفروض ، فكيف يصح قوله : ( لم يسقط به حق عمن قضاه عنه ) ، و يمكن توجيهه بأن ملكية هذا النصف دائرة بين الزوج و الزوجة ، و الدافع إما الزوجة فقد بطل ملكها إياه بالطلاق ، و إما الزوج فإنه لا دليل يدل على دخوله في ملكه ، فلم يبق إلا الدافع . و الاصح بطلان كل من الفرض و الدفع ، فلها المتعة ، و المدفوع باق على ملك دافعه . ثم عد إلى عبارة الكتاب و تنبه لامور : الاول : إن المصنف هنا و في التحرير فرض المسألة - أعني فرض الاجنبي للمهر - فيما إذا فرضه و دفعه ( 1 ) ، و كذا الشيخ في المبسوط ( 2 ) ، فيلوح من ذلك ان فرضه من دون الدفع لا أثر له و هو متجه ، لانه حينئذ حكم على من لا سلطنة له عليه . الثاني : إن رضى الزوجة لابد منه ، لامتناع القضاء من دونه ، و هذا و ان لم يصرح به المصنف إلا أن عبارته يستلزمه ، من حيث ان دفعه إليها و أخذها له يستلزم رضاها . الثالث : قوله : ( لانه ملكه حين قضى به دينا عليه ) . ينبغي أن يكون ملكه فعلا ماضيا فيه ضمير للزوج و البارز للمهر ، و الضمير في هامش ( 1 ) التحرير 2 : 35 .

(2) المبسوط 4 : 296 .