جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 13

و لو انضم إلى خبرها قرائن تثمر ظنا قويا لم يبعد الجواز حينئذ ، و حكمها إنه إذا دخل بها لاحد ، لانتفاء كونه زانيا ، و عليه المهر عوض الوطء المحترم ، و في كونه المسمى في العقد أو مهر المثل قولان ، و وراؤهما قول ثالث و هو وجوب عشر قيمتها إن كانت بكرا و نصف العشر إن كان ثيبا . و الاول مختار المصنف و جماعة ( 1 ) ، لان العقد صحيح ظاهرا ، فيثبت ما تضمنه . و فيه نظر ، لان الفرض وقوعه بغير رضى السيد ، و لا أثر لكونه صحيحا ظاهرا ، لانها حرة ظاهرا إذا ثبت رقها بالحجة الشرعية . نعم لو أجاز السيد العقد اتجه ذلك ، لا سيما إذا قلنا : إن الاجازة تكشف عن صحة العقد من حين وقوعه . و القول الثاني مختار الشيخ في المبسوط ( 2 ) ، و نقله الشارح الفاضل عن ابن حمزة ( 3 ) ، ورده شيخنا في شرح الارشاد . و وجهه : إن العقد فاسد لظهور الرقية و عدم اذن المولى ، و قد حصل الوطء المحترم فوجب مهر المثل ، و هو واضح السبيل إذا لم يجز المولى . و قد سبق نظيره في آخر الرضاع ، و على هذا فيجب أرش البكارة لو كانت بكرا ، و أرش النقص بالولادة إن حصل لها نقص . و القول الثالث مختار الشيخ في النهاية ( 4 ) ، و ابن البراج ( 5 ) ، و مستنده ما رواه الوليد بن صبيح عن أبي عبد الله عليه السلام : في رجل تزوج إمرأة حرة فوجدها أمة دلست نفسها له ، قال : " إن كان الذي زوجها إياه من مواليها فالنكاح فاسد " إلى أن قال عليه السلام : " و لمواليها عليه عشر قيمتها إن كانت بكرا ، و إن كانت هامش ( 1 ) أنظر : الايضاح 3 : 142 ، التقيح الرائع 3 : 141 .

(2) المبسوط 4 : 189 .

(3) الوسيلة : 358 ، إيضاح الفوائد 3 : 142 .

(4) النهاية : 477 .

(5) المهذب 2 : 217 .