التفصيل بين الشرط المذکور قبل العقد المشار اليه فيه و بين غيره - مکاسب جلد 5

التفصيل بين الشرط المذکور قبل العقد المشار اليه فيه و بين غيره

هو الإلزام و الالتزام المرتبط بمطلبٍ آخر؛ و قد تقدّم عن القاموس:أنّه الإلزام و الالتزام في البيع و نحوه ¹ .


و عن الشيخ و القاضي تأثير الشرط المتقدّم.
قال في محكيّ الخلاف:لو شرطا قبل العقد أن لا يثبت بينهما خيارٌ بعد العقد صحّ الشرط و لزم العقد بنفس الإيجاب و القبول.ثمّ نقل الخلاف عن بعض أصحاب الشافعي.ثمّ قال:دليلنا:أنّه لا مانع من هذا الشرط و الأصل جوازه و عموم الأخبار في جواز الشرط يشمل هذا الموضع ² ،انتهى.و نحوه المحكيّ عن جواهر القاضي ³ .
و قال في المختلف على ما حكي عنه بعد ذلك:و عندي في ذلك نظرٌ،فإنّ الشرط إنّما يعتبر حكمه لو وقع في متن العقد،نعم لو شرطا قبل العقد و تبايعا على ذلك الشرط صحّ ما شرطاه ⁴ ،انتهى.

أقول:التبايع على ذلك الشرط إن كان بالإشارة إليه في العقد بأن يقول مثلاً:« بعت على ما ذكر» فهو من المذكور في متن العقد،و إن كان بالقصد إليه و البناء عليه عند الإنشاء،فهذا هو ظاهر كلام الشيخ.
نعم،يحتمل أن يريد الصورة الاُولى ⁵ ،و هذا هو المناسب للاستدلال

(1)تقدّم في الصفحة 22.

(2)الخلاف 3:21،المسألة 28 من كتاب البيوع.

(3)جواهر الفقه:54،المسألة 195.

(4)المختلف 5:63.

(5)في« ش» زيادة:« و أراد بقوله:قبل العقد،قبل تمامه»،و وردت هذه العبارة في هامش« ف» بلفظ:« و يراد بقوله..إلخ».