جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 12

[ و لو امتنعا من الطلاق احتمل حبسهما عليه و فسخ الحاكم أو المرأة . ] قال في التذكرة ^{( 1 )} : و أما المهر فلا يطالب به واحد منهما ، لمكان الاشتباه ، و لا سبيل إلى إلزام مهرين ، و لا إلى قسمة المهر عليهما . قلت : الفرق بين المهر و النفقة واضح ، و يمكن الفرق : بأن النفقة وجبت ، لان المرأة محبوسة لنكاحها ، بخلاف المهر ، فانه عوض النكاح الصحيح ، و ليس بمعلوم . فرع : لو مات أحد الزوجين مع السبق وقفنا من تركته ميراث زوجة ، و لو ماتت هي وقفنا ميراث زوج إلى الصلح أو وضوح الحال . قوله : ( و لو امتنعا من الطلاق احتمل حبسهما عليه ، و فسخ الحاكم ، أو المرأة ) . أي : لو امتنعا من الطلاق في كل موضع يؤمر ان فيه بالطلاق شرعا و يجبر ان عليه ، ففيه احتمالات : أحدهما : حبسهما عليه ، لانه حق لآدمي مطالب به . الثاني : تولي الحاكم الفسخ ، لبطلان الطلاق مع الاجبار ، فلا سبيل إلى دفع الضرر إلا بالفسخ . الثالث : تسلط المرأة على الفسخ ، لانها تتسلط على الفسخ بالعيب فهنا أولى ، لان ضرره أشد . و ربما نزلت العبارة على أن في الحكم احتمالين فقط : أحدهما : حبس الحاكم إياهما أو فسخه عليهما مخيرا في ذلك ، كما يتخير في حبس الممتنع من أداء الدين حتى يوفي ، و استقلاله هو بالاخذ من أمواله ما يوفي به الدين . و الثاني : فسخ المرأة .

1 - تذكرة الفقهاء 2 : 598 .