جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 12

و هو : الاستحباب ^{( 1 )} ، و لا ريب أن الكراهة و الاستحباب حكمان شرعيان ، فيقفان على النقل . إذا تقرر ذلك ، فمتى نثر صاحب العرس أو غيره ممن يجوز فعله و علم منه إباحة الانتهاب ، جاز ^{( 2 )} أخذه انتهابا و إن لم يكن ذلك لائقا بذوي المروات ، و إن علم منه الكراهة حرم ، و إن جهل الامران فأجتنابه أولى . و يظهر من عبارة الكتاب أن بين الاكل و الاخذ فرقا ، حيث حكم بجواز الاكل و أطلق ، و لم يجوز الاخذ إلا إذا علم من أربابه الاذن فيه . و الظاهر أنه لافرق بينهما ، فما دام لا يدل على الاذن في الاكل و الاخذ دليل مثل التصريح به نطقا ، أو شهادة العادات المستمرة بالاذن لم يجز واحد منهما ، و مهما دل الدليل عليه لم يجز تجاوزه . إذا عرفت ذلك ، فإذا حصل الاذن في الاخذ نطقا أو بشاهد الحال ، و هو المراد بقوله : ( و يملك حينئذ ) فهل يملك المأخوذ بمجرد الاخذ ؟ فيه إشكال ، ينشأ : من أنه كان مملوكا لاربابه ، و لم يحصل سبب يقتضي نقل الملك ، فيتمسك بأصالة البقاء . و من أن الاذن في الاخذ صيره مباحا ، فيملك بالحيازة كسائر المباحات . و يضعف هذا : بأن مباح الاصل لا ملك لاحد فيه ، فإثبات اليد عليه كاف في تملكه ، بخلاف المملوك إذا ابيح بالاذن فيه ، فان ذلك لا يخرجه عن الملك و لا يزيل ملك المالك ، و مجرد إثبات اليد ليس من الاسباب الناقلة للملك ، فيبقى على ملك مالكه إلى أن يتلفه الآخذ ، و هذا هو الاصح ، و اختاره المصنف في المختلف ^{( 3 )} ، و اختار في

1 - المجموع 16 : 396 .

2 - في 2 ض " حل .

3 - المختلف : 534 .