توتعذر الاداء على الراهن يرجع المرتهن إلى الحاكم ان لم يكن وكيلا في بيع الرهن
الرهن أو التوكيل في بيعه و لو تعذر ألاداء كان للمرتهن البيع و ألاستيفاء إن كان وكيلا بل له ذلك من دون مراجعة الراهن مع إطلاق وكالته و إن كان قد يناقش في ذلك بدعوى انصراف الاطلاق عن مورد الفرض و لكن فيه منع الانصراف و إلا أى و إن لم يكن وكيلا رفع أمره إلى الحاكم و هل للحاكم البيع من أول الامر أو ليس له ذلك إلا بعد إجبار الراهن و أمتناع صدوره منه بنفسه ففيه إشكال سنتعرض له إنشاء الله و أما وجوب الرجوع اليه عند امتناع الراهن من البيع و ألاداء فالظاهر إنه مما لا تأمل فيه إذا كانت له بينة يثبت بها حقه بل عن بعض نفى الخلاف عنه إلا عن ظاهر أبى الصلاح فليس للمرتهن بيع الرهن مع إمكان رجوعه إلى الحاكم و أستدل لابى الصلاح بوجهين أحدهما إن جواز البيع من مقتضيات الرهانة و إلا فليس بينه و بين سائر أمواله فرق في جواز المقاصة له بإذن الحاكم أو بيع الحاكم لاداء حقه و فيه منع اقتضاء الرهانة إلا مجرد استحقاقه استيفاء دينه منه فلا يوجب الرهانة إلا قطع سلطنة المالك بالنسبة إلى نفس البيع أو ما ينزل منزلته من الصلح و غيره و أما خصوصيات البيع ككونه من شخص خاص أو في مكان أو بنقل خاص مثلا فلا إذ ليس هذا إلا كما لو استحق على ذمة شخص كليا فكما إن تعيينه إنما هو باختيار المديون كذا فيما نحن فيه و أما ما ذكر من عدم الفرق بينه و بين سائر أمواله كما لو كانت عنده وديعة مثلا ففيه منع واضح ضرورة تعلق الاستحقاق فيما نحن فيه بخصوص العين إلا أن مجرد الاستحقاق لا يقتصضى أستقلاله بالببيع و هذا بخلاف سائر أمواله و لذا يقدم الحق المرتهن على سائر الغرماء ثانيهما ظاهر بعض ألاخبار كموثقة أبن عمار قال سئلت أبا إبراهيم عليه السلام عن الرجل يكون عنده الرهن فلا يدرى لمن هو من الناس فقال لا أحب أن يبيعه حتى يجئ صاحبه فقلت لا يدرى لمن هو من الناس فقال فيه فضل أو نقصان قلت فإن كان فيه فضل أو نقصان قال إن كان فيه نقصان فهو أهون يبيعه فيوجر فيما نقص من ماله و إن كان فيه فضل فهو أشدهما عليه يبيعه و يمسك فضله حتى يجى صاحبه و الجواب عنه بلزوم حملها على ما إذا لم يمكن إثبات حقه و رهانته عند الحاكم أو على تعذر الرجوع إلى الحاكم أو على أرادة مطلق البيع من حيث هو من دون بيان الشرائط فتكون مهملة من هذه الجهة بل يمكن تنزيل الرواية على ما لو أستكشف رضا المالك بالبيع فإنه في مثل هذه الموارد ربما يقطع ألانسان بالرضا و كيف كان فيتعين حملها و لا يجوز العلم بإطلاقها لمخالفته للقواعد المتلقاة من الشرع و مذهب الاصحاب بل ربما يقال بمخالفته لبعض الروايات الناهية عن بيعه مطلقا لا بعد مجيئ صاحبه و فيه تأمل و كيف كان فهل له ألاجبار في ألاداء قبل رفع أمره إلى الحاكم أم يتعين عليه الرجوع أليه فيه وجهان نسب إلى ظاهر بعض ألاول بل تعينه عليه مع ألامكان و عند عدمه يرجع إلى الحاكم و فيه ان الاجبار من مناصب الحاكم ليس لغيره ذلك نعم يجوز له ما يجوز لغيره من باب ألامر بالمعروف و معلوم أن هذا ليس مقدما على رفع ألامر ألى الحاكم لعدم الترتب بينهما فألاوجه وفاقا لاطلاق عبارة المتن إنه يتعين عليه أن يرفع أمره إلى الحاكم عند تعذر و ألاداء ليلزمه البيع للقول أو الفعل بضرب أو حبس أو نحوهما مما يتوقف تحصيل الحق عليه و إن أمتنع الراهن بعد ألزام الحاكم و إجباره عن البيع أيضا كان له حسبة أن يبيع عنه و هذا بحسب الظاهر مما لا إشكال فيه و إنما الكلام في أنه هل له البيع قبل ألاجبار من أول ألامر أم لا بل يتعين ألاجبار أولا ثم البيع ظاهر المصنف ( ره ) و ألاول حيث قال و له أن يبيع عليه و لكنه لا يخلو عن إشكال لان القدر المتيقن من ثبوت ولايته إنما هو بعد ألاجبار فليقتصر عليه و يمكن التمسك للاطلاق بإطلاق قوله ( ع ) السلطان ولي الممتنع لصدق الموضوع بمجرد ألامتناع و لو لم يكن ثمة أجبار و دعوى أن ألامتناع في مقابل ألامكان و هو ربما يكون ممكنا صدوره عنه بألاجبار فلا يثبت الولاية له ممنوع بظهوره في عدم التسليم كما لا يخفى نعم لمنع قصوره عن الحجية لعدم الجابر في المقام وجه و كيف كان فلو أكرهه على البيع فباع عن أكراه يصح البيع و يلزم لان ألاكراه عن حق بمنزلة الرضا ثم أنه لو تعذر الوصول إلى الحاكم أما لفقده أو التعذر إثبات الحق لديه هل له أن يتولى البيع بنفسه أو يرجع إلى عدول المؤمنين فيه وجهان أوجههما ألاول إذ لا ولاية للعدول عليه و إنما يتصرفون في بعض الموارد في أموال الغائبين إذا أحتاج الغائب إليها حسبة من دون أن يكون لهم عليه ولاية فعلى هذا لا أولية للعدول على نفسه فهو بنفسه يتولى البيع نعم في صورة تعذر الاثبات عند الحاكم لو أمكن له الاذن في البيع و لو بعنوان العموم لا يبعد اشتراطه و الله العالم مسألة و لو شرط المرتهن على الراهن في عقد الرهن إن لم يؤد الحق أن يكون الرهن مبيعا لم يصح الشرط لوجهين بعد القبض عن الاجماعات المحكية المعتضدة بعدم نقل خلاف يعرف في المقام صريحا أحدها التعليق في الشرط على أمر مضبوط الحصول ثانيهما إنه شرط النتيجة فيما لها سبب خاص إذ حصول البيع بلا سبب مما لم يعهد في الشريعة فيفسد و في كليهما تأمل أما ألاول فلما سبق في مبحث الخيارات من كتاب البيع من التأمل في اقتضاء التعليق في الشرط فساده و لكن يمكن الالتزام في المقام لا لمجرد التعليق في الشرط بل لان المشروط الذي هو البيع صالح لان يقع معلقا فيفسد من هذه الجهة و أما الثاني فلا يصلح وجها للمسألة الوفاقية مع أنه بنفسه مما وقع فيه الخلاف فمن يقول بصحة شرط النتيجة يلتزم بكون الشرط سببا لحصوله كعقد البيع نعم فيما ثبت من الشرع عدم حصول مفاده إلا بسبب خاص كالطلاق و النكاح لا يصح و إما في مثل البيع و الهبة و غيرهما فلا و كيف كان فلتحقيقها محل آخر و الغرض من إيرادها التنبيه على إنه لا يصلح الوجهان أن يكون محط أنظار العلماء في هذه المسألة و لعل نظرهم إلى ما إشرنا اليه من وقوع البيع من حيث إنه بيع معلقان لان هذا مما وقع الاجماع على بطلانه بحسب الظاهر و قد يتوهم ان المتيقن من البطلان الذي وقع الاجماع عليه ما إذا كان البيع بصيغته الخاصة و أما معناه الحاصل بالشرط فلا و لكنه مدفوع بأن المفهوم من كلماتهم في باب البيع بطلان إنشاء هذا المعنى معلقا من دون أن يكون في ضمن لفظ خاص مثلا نعم لو لم يكن الانشاء بنحو البيع بل بحيث يفيد الانشاء المطلق من دون أن يكون بيعا و قلنا بكفاية مثل ذلك في حصول الملك و عدم توقفية الاسباب و منع ما يستفاد من عموم بطلان التعليق في الاسباب المملكة
لطفا منتظر باشید ...
