جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 8

[ و كذا يصح لو كان في يده وديعة أو غصب لم يتلف عينه فضاربه المالك به ، و الاقرب زوال الضمان بالعقد ، و يحتمل بقاؤه إلى الاداء ثمنا عما يشتريه . ] أي : لو كان المال الذي عند فلان وديعة أو غصبا قد تلف وقت العقد ، لم يصح العقد و إن كان تلف الوديعة على وجه مضمون لفقد الشرط . و لو تلف بعد العقد ، فهل يبقى القراض ، فيأخذ البدل حيث يجب على حكمه ؟ يحتمل ذلك ، فإن ذهاب العين بعد صحة العقد لا يقتضي البطلان ، لان بناء عقد المضاربة على إذهاب العين . و لو غصب المال غاصب فأتلفه ، فالحكم ما ذكرناه . قوله : ( و كذا يصح لو كان في يده وديعة أو غصب لم تتلف عينه فضاربه المالك به ، و الاقرب زوال الضمان بالعقد ، و يحتمل بقاؤه إلى الاداء ثمنا عما يشتريه ) . أي : لو ضارب الغاصب بالمال الذي في يده ، فلا كلام في الصحة و هل يزول الضمان ؟ الاقرب عند المصنف ذلك ، لزوال العدوان بالاذن في إثبات اليد عليه ، و هو يقتضي زوال الضمان . و فيه نظر ، لان علة الثبوت لا يجب أن يكون انتفاؤها علة لزوال الحكم ، فإن علل الشرع معرفات . و لان مال القراض أمانة ، فيجب زوال الضمان ، لامتناع ثبوته مع وجود المقتضي لكونه أمانة . و فيه نظر ، لان كونه أمانة إنما هو بمقتضى القراض من حيث هو هو ، و لا يمتنع ثبوت الضمان بسب آخر ، لاصالة عدم المنافاة ، و لان الضمان قد يجامعه ، و ذلك إذا تعدى العامل . لا يقال : العامل وكيل للمالك في التصرف ، فيده يده ، و المال المضمون يسقط ضمانه بوصوله إلى يد المالك .