جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 4

[ و لو اشترى مسروقة من أرض الصلح ، قيل : يردها على البائع و يستعيد الثمن ، فان مات فمن وارثه ، فإن فقد استسعيت ، ] مملوكا له ^{( 1 )} ، و مقتضاه أن يكون كل منهما اشترى الآخر لنفسه ، و أن العبد يملك . قال الشيخ : و في رواية اخرى إذا كانت المسافة سواء يقرع بينهما ، فايهما وقعت القرعة به كان عبد ا للآخر ^{( 2 )} ، قال المصنف في التذكرة : الرواية بالقرعة لم نقف عليها ^{( 3 )} ، لكن الشيخ رحمه الله ذكر هنا الاطلاق في النهاية ^{( 4 )} و التهديب ^{( 5 )} . و الظاهر أن القرعة لاستخراج الواقع أولا ، مع علم المتقدم و اشتباه تعيينه ، أو مع الشك في التقدم و عدمه ، و إما مع الاقتران فلا وجه للقرعة ، و ما ذكره حق في موضعه . قوله : ( و لو اشترى مسروقة من أرض الصلح ، قيل : يردها على البائع و يستعيد الثمن ، فان مات فمن وارثه ، فان فقد استسعيت ) . هذا الحكم وردت به رواية مسكين السمان ^{( 6 )} ، و هو مخالف للقواعد المقررة من وجوه : الاول : وجوب الرد على البائع أو وارثه مع فقده ، فانه مالك و لا ذو يد شرعية ، فكيف يجوز تسليم مال المعصوم اليه ؟ و اعتذر شيخنا عن ذلك في شرح الارشاد : بان البائع لم يثبت كونه سارقا ، و يده أقدم ، و مخاطبته بالرد ألزم ، خصوصا مع بعد دار الكفر . و لك أن تقول : أحد الامرين لازم ، فان يده إن كانت شرعية فالبيع

1 - التهذيب 7 : 73 حديث 310 ، الاستبصار 3 : 82 حديث 279 .

2 - التهذيب 7 : 73 حديث 311 ، الاستبصار 3 : 82 ذيل حديث 279 .

3 - التذكرة 1 : 500 .

4 - النهاية : 412 .

5 - التهذيب 7 : 73 حديث 311 .

6 - التهذيب 7 : 83 حديث 355 .