جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 4

[ و مجانا مع اتفاقه و المطالبة بالبدل و إن تفرقا على إشكال ، و في اشتراط أخذ البدل في مجلس الرد إشكال . ] قوله : ( و مجانا مع اتفاقه ) . أي : و له الرد و الامساك مجانا مع اتفاق الجنس ، فلا يثبت الارش ، للزوم الربا . قوله : ( و المطالبة بالبدل ، و إن تفرقا على اشكال ) . الاشكال فيما إذا تفرقا ، منشؤه من أن الابدال يقتضي كون المبيع هو البدل ، و قد تفرقا قبل قبضه فيكون الصرف باطلا ، فلا يكون له أخذ البدل ، و من أن التقابض في العوضين قد تحقق ، لان المدفوع كان محسوبا عوضا و قد ملكه المشتري ، بدليل أن نماءه من حين الاقباض إلى حين الرد له ، و هذا فسخ طاري على الملك ، بسبب ظهور العيب . و تحقيقه : أن ما في الذمة و إن كان أمرا كليا ، إلا أنه إذا عين في شيء و قبضه المستحق تعين و ثبت تملكه له ، فإذا ظهر فيه عيب كان له فسخ ملكيته ، تداركا لفائت حقه ، فإذا فسخ رجع الحق إلى الذمة ، فتعين حينئذ عوضا صحيحا . و بهذا يظهر أن الاول كان عوضا في المعاوضة ، و قد قبضه قبل التفرق ، فتحقق شرط الصحة ، فلا يلزم بطلانها بالفسخ الطاري على العوض المقتضي لعوده إلى الذمة ، و كون البدل عوضا في الجملة لا يقتضي نفي عوضية غيره ، فلا يقتضي التفرق قبل قبضه التفرق قبل قبض العوض في المعاوضة ، و هذا واضح ، فكان الاصح ثبوت المطالبة بالبدل . قوله : ( و في اشتراط أخذ البدل في مجلس الرد إشكال ) . ينشأ : من صدق التقابض في العوضين الذي هو شرط الصحة ، و من أن الفسخ في العوض المدفوع رفع كونه عوضا في الحال ، فيشترط قبض البدل ، لكونه هو الثمن ، و الاصح عدم الاشتراط ، لان قبض ما يعد ثمنا قد تحقق ، فيصح به الصرف ، و الاصل عدم وجوب غيره ، و لان القبض معتبر قبل تفرق المتعاقدين ،