جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 4

نقل الملك . و ليس كذلك ، فان المعروف الاصحاب أنها بيع و إن لم تكن كالعقد في اللزوم ، خلافا لظاهر عبارة المفيد ^{( 1 )} ، و لا يقول أحد من الاصحاب بأنها بيع فاسد سوى المصنف في النهاية ^{( 2 )} ، و قد رجع عنه في كتبه المتأخرة عنها ^{( 3 )} . و قوله تعالى : ( و أحل الله البيع ) ^{( 4 )} يتناولها ، لانها بيع بالاتفاق ، حتى القائلين بفسادها ، لانهم يقولون : هي بيع فاسد . و قوله تعالى : ( إلا أن تكون تجارة عن تراض ) ^{( 5 )} فانه عام ، إلا فيما أخرجه دليل . و ما يوجد في عبارة جمع من متأخري الاصحاب : من أنها تفيد إباحة ، و تلزم بذهاب إحدى العينين ، يريدون به : عدم اللزوم في أول الامر ، و بالذهاب يتحقق اللزوم ، لامتناع إرادة الاباحة المجردة عن أصل الملك ، إذ المقصود للمتعاطيين إنما هو الملك ، فإذا لم يحصل كانت فاسدة ( و لم يجز التصرف في العين ، و كافة الاصحاب على خلافه . و أيضا فإن الاباحة المحضة ) ^{( 6 )} لا تقتضي الملك أصلا و رأسا ، فكيف يتحقق ملك مال شخص بذهاب مال آخر في يده ؟ و إنما الافعال لما لم تكن دلالتها على المراد في الصراحة كالاقوال و إنما تدل بالقرائن ، منعوا من لزوم العقد بها ، فيجوز التراد ما دام ممكنا ، فمع تلف إحدى العينين يمتنع التراد ، فيتحقق اللزوم ، لان احداهما في مقابل الاخرى ، و يكفي تلف بعض إحدى العينين لامتناع التراد في الباقي ، إذ هو موجب لتبعيض الصفقة ، و للضرر ، و لان المطلوب هو كون احداهما في مقابل الاخرى .

1 - المقنعة : 91 .

2 - النهاية 2 : 449 .

3 - كما في المختلف : 348 .

4 - البقرة : 275 .

5 - النساء : 29 .

6 - ما بين القوسين لم يرد في " م " ، و أثبتناه من الحجري ، و هو الانسب .