جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 4

[ و في وقت الانتقال إشكال ، و يترتب النماء . ] العاقد فضولا صحيح ، لكونه واقعا على ملك الغير ، فإذا فسد فسدت الاجازة المترتبة عليه . و التحقيق أن يقال : إن كان السبب الناقل للملك بعد العقد الفضولي مع علم المالك بجريان الفضولي كان فسخا له ، فيبطل ، فلا تؤثر فيه الاجازة لامتناع الرضي بالفضولي مع صحة التصرف فيه ، الناقل عن الملك . و إن كان بغير علمه نظر في أنه هل يعد هذا التصرف مستلزما للفسخ أم لا ؟ و على الثاني نظر هل تعد الاجازة كاشفة ، أو معتبرة في السبب المقتضي لنقل الملك ؟ فعلى استلزام الفسخ لا بحث ، و على اعتبار الاجازة في السبب بناء على الثاني يمكن الصحة مع إجازته ، و على كونها كاشفة يتجه البطلان ، لانه يلزم من ثبوتها نفيها . إلا أنه يشكل بعموم قوله تعالى : ( أوفوا بالعقود ) ^{( 1 )} و لم يقم دليل يدل على انفساخ الفضولي ، و لا قام دليل على انحصار الاجازة في المالك المعين ، و هو الاول ، و من المعلوم أن لزوم الفضولي إنما يتوقف على انضمام رضى المالك إلى صيغة العقد ، ليصير العقد كالصادر عن رضاه ، فيكون كعقد الوكيل ، و إذا كان تقدم على الرضي لا يقدح ، فتقدمه على الملك لا يقدح ، لانتفاء المقتضي . فيمكن أن يقال : يكفي لصحة الاجازة ثبوت الملك في ظاهر الحال فكأنه ناب مناب المالك فيها . و يرد عليه : أن الثمن الثاني إن ملكه المالك لم يجز أن يتخلف عنه ملك المشتري المتصرف فضولا ، و إن لم يملكه كانت المعاوضة فاسسدة ، و لا سبيل إلى القول به . قوله : ( و في وقت الانتقال إشكال ) . ينشأ : من أن الاجازة هي : الرضي ، و هي : المكملة للسبب ، فيمتنع انتقال الملك قبلها ، و من أن العقد سبب تام في حصول الملك ، لعموم ( أوفوا

1 - المائدة : 1 .