العاشر [في أنه لو مات المرتهن و لم يعلمالرهن كان كسبيل ماله] - حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 20

أنه إذا ثبت ذلك في التزويج بتدليس الولي،و كذا في صورتي التحليل لغير الفرج و ان لميكن زانيا ففي صورة الزنا بطريق أولى،سيما مع قوله في صحيحة الوليد المشارإليها بعد ذكر العشر و نصف العشر، بمااستحل من فرجها» فإنه ظاهر في أن وجوب ذلكمترتب على استحلاله ما ليس له شرعا «و لاريب أنه في صورة الزنا أشد و أفضع، و لاأعرف هنا دليلا غير هاتين الروايتين، فانىبعد الفحص و التتبع لم أقف على غيرهما، ومع تسليم اجراءهما في مطلق الزاني و أنهيجب أن يكون الحكم فيه كذلك، يبقى القولالثاني و الثالث عاريين عن الدليل، و نحوذلك القول في أرش البكارة، سيما مع القولبزيادته على أحد الأمرين المذكورين، كماذكره ذلك القائل.

و قد تقدم في المسألة الرابعة عشر فيالجارية المشتركة يطأها أحد الشركاء منالمقصد الثاني من الفصل التاسع في بيعالحيوان تحقيق البحث في هذه المسألة، و انجملة من الأصحاب قد منعوا وجوب الأرش فيالصورة المذكورة، لعدم الدليل عليه، والاكتفاء بوجوب المهر على القول به، أوالعشر أو نصفه على القول الآخر و اللهالعالم.

العاشر [في أنه لو مات المرتهن و لم يعلمالرهن كان كسبيل ماله]

الظاهر من كلام جملة من الأصحاب «رضوانالله عليهم» أنه لو مات المرتهن و لم يعلمالرهن كان كسبيل ماله، بمعنى أنه لم يعلموجود الرهن في التركة و لا عدمه، فإنه يكونكسبيل مال المرتهن في الحكم بكونه ميراثا،و لا يحكم للراهن هنا بشي‏ء، لأن الأصلبراءة الذمة من حقه، إذ الرهن لم يتعلقبالذمة حيث أنه أمانة، و لا يتعلق أيضابماله، لأصالة بقاء ماله على ما كان عليه،من عدم استحقاق أحد فيه شيئا.

هذا بالنظر الى ظاهر الأمر و ان احتملبحسب الواقع كون الرهن في التركة و منجملتها، فإن الأحكام الشرعية انما تبنىعلى الظاهر، لا على الواقع، سيما اناحتمال التلف بغير تفريط قائم.