بالشفعة يكون للمشتري و ان بقيت علىالشجرة، لأنها بحكم المنفصل، و منه ثمرةالنخل بعد التأبير، أما قبله فقد عرفتخلاف الشيخ في ذلك، فيكون هذا الفردمستثنى من الإجماع المشار اليه.
و الحق كما عرفته- أن حكمها بالنسبة إلىالشفعة قبل التأبير كحكمها بعده في كونهاللمشتري غير داخلة في الشفعة، و على هذافيكون الطلع غير مؤبر وقت الشراء للمشتري،فإن أخذه الشفيع و هو بتلك الحال بقيللمشتري، كما لو أخذه بعد التأبير، و يكونالبيع في هذه الصورة بمنزلة ما إذا ضم غيرالمشفوع، فيأخذ الشفيع المشفوع و هو غيرالثمرة بحصته من الثمن، و طريقه كما تقدمفي غير موضع أن تقوم المجموع، ثم يقومالثمرة و تنسب قيمتها الى المجموع، و يسقطمن الثمن بتلك النسبة.
الثانية عشر [إذا باع الشريك الذي لهالشفعة نصيبه من المال المشترك قبل الأخذبالشفعة]
- قد صرح الأصحاب «رضوان الله عليهم»،بأنه إذا باع الشريك الذي له الشفعة نصيبهمن المال المشترك قبل الأخذ بالشفعة فهناصورتان
الاولى- أن يكون بيعه بعد العلم بالشفعة
و حصول شرائطها و شرائط فوريتها على تقديرالقول بالفورية، و لا إشكال في بطلانشفعته، أما على تقدير الفورية فلفواتهابالاشتغال بالبيع، لانه مخل بالفورية، وأما على تقدير عدم الفورية، فلان السبب فياستحقاق الشفعة الملك، و قد زال فيزولمعلوله.
الثانية أن يكون قبل العلم بالشفعة
و مثله أيضا ما لو كان قبل ثبوت الفوريةفيها لما تقدم من الاعذار، كعدم العلمبقدر الثمن، أو جهله بالفورية أو نحو ذلك،فباع و الحال هذه ففي بقائها مطلقا، أوزوالها مطلقا، أو التفصيل أقوال:
أحدها ما اختاره المحقق في الشرائع منبقائها مطلقا، لان الاستحقاق ثبت بالشراءسابقا على بيعه، فيستصحب لأصالة عدمالسقوط، و لقيام السبب المقتضى له، و هوالشراء، فيجب أن يحصل المسبب.
و بهذا القول صرح الشيخ في المبسوط أيضا،حيث قال: الاولى ثبوت الشفعة، لأنها وجبتله أولا و لم يوجد سبب إسقاطها و الأصلبقاؤها.