حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 20

و انما الخلاف في الزيادة بالمعنىالثاني، فظاهر الشيخ في المبسوط القولبالتبعية للأصل، قال في الكتاب المذكور:إذا وجد العين زائدة متصلة كالسمن والكبر، و تعلم الصنعة كان للبائع الرجوعفي العين و تتبعها الزيادة، بخلافالمنفصلة، لأن النماء المتصل يتبع الأصلفإذا فسخ العقد فيه تبعه الزيادة، و تبعهابن البراج في ذلك، و كذلك العلامة فيالقواعد، و احتجوا على ذلك بأن هذهالزيادة محض صفه و ليست من فعل المفلس فلاتعد مالا له، و لانه يصدق أنه وجد عينماله، فيرجع به و ذهب ابن الجنيد الى عدمالتبعية حيث قال: و لو وجده زائدا أخذهأيضا بقيمته، و رد على الغرماء فضل القيمةان شاء و الا سلمه، و اختاره العلامة فيالمختلف و احتج عليه بان أخذ العين خارج عنالأصل، فيثبت في الموضع المتفق عليه و هوإذا وجدها كما هي أو ناقصة و يبقى الباقيعلى حكم الأصل، و لان فيه ضررا على المفلسو الغرماء فيكون منفيا، و لا ضرر علىالمالك لو أخذ العين و دفع قيمة الزيادة، ولأن الزيادة مملوكة للمفلس، فلا يخرج عنهمجانا، و لأنها ليست عين مال الغير، بلزائدة عليه، فليس له أخذها، و انما سوغناأخذها بدفع القيمة جمعا بين المصالح، و هوأخذ عينه التي لا تتم إلا بأخذها، واستعادة قيمة الزيادة للمفلس و الغرماء،إذ لا فرق بين أخذ عين الشي‏ء و قيمته فيالمالية، و لا اعتبار في نظر الشرعبالخصوصيات.

و قول الشيخ أن- العقد انفسخ في الأصلفتتبعه الزيادة- ممنوع كالمنفصلة لان وجودالفسخ المجدد ان كان في تقدير وجود حالالعقد، لزم في المنفصلة ما قاله فيالمتصلة، و الا لزم في المتصلة ما قاله فيالمنفصلة انتهى.

و أقول: من تدافع هذه التعليلات و تعارضهاتوقف جمع في الحكم المذكور كالمحقق فيالشرائع، و هو ظاهر الشارح في المسالكأيضا، حيث اقتصر على نقل الأقوال والتعليلات المتعلقة بها، و لم يرجح شيئاكما هي قاعدته، و مقتضى مذهب ابن الجنيد ومن تبعه أنه إذا رجع البائع في العين و لميرد على الغرماء قيمة