جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 10

[ و لو أوصى بواجب و غيره ، بدئ بالواجب من صلب المال ، ] المضاربة ليكون الشراء نافذا ، فإذا فسدت المضاربة لم ينفذ الشراء فلم يتحقق الربح ، فانتفى التصرف في الزائد على الثلث ، فانتفى المقتضي للفساد فوجب الحكم بالصحة ، و متى أدى فرض الفساد إلى عدمه ، كان فرضه محالا . و قال ابن إدريس : إن الوصية لا تنفذ إلا في ثلث المال قبل موته ، و الربح تجدد بعد موته فكيف تنفذ وصيته و قوله فيه ^{( 1 )} ؟ و لا محصل لذلك ، لان الوصية بما تحمله الدابة و بالمنافع المتجددة جائز . نعم قد يقال : إن منع الوارث من أعيان التركة القابلة للمضاربة ، و تنفيذ الوصية بالمضاربة بها على كل حال يفضي إلى جواز المضاربة عليها بحصة قليلة من الربح ، هي سهم الوارث مدة طويلة جدا كخمسين سنة ، و ذلك في حكم منع الوارث من التركة أصلا ، و هو بين البطلان فالحاصل أن الصحة مطلقا تفضي إلى محال ، و ذلك يقتضي بطلان الملزوم . و قد ذهب بعض المتأخرين إلى أن المحاباة في الحصة من الربح بالنسبة إلى اجرة المثل محسوبة من الثلث ، و قد عرفت فساده بما ذكرناه من أن الربح ليس من مال الموصي و لا نماؤه . و لو اعتبرت منفعة المال الذي وقعت المضاربة به مدة المضاربة ، و نسب ذلك إلى اجرة المثل أمكن لو كان له منفعة متقومة ، فإن النقد ليس له منفعة متقومة . و يمكن اعتبار فرض كون منفعته متقومة ، ثم اعتبار المحاباة حينئذ على تقدير وقوعها من الثلث ، و قد تردد المصنف في هذه المسألة في التحرير ^{( 2 )} ، و هي موضع التردد . قوله : ( و لو أوصى بواجب و غيره بدئ بالواجب من صلب المال ،

1 - السرائر : 384 .

2 - التحرير 1 : 294 .