جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 10

[ و لو انتفت و قصد الدوام و عدم استيعاب الاوقات فاشكال . ] بصرف بعض اليوم إلى احداهما و البعض الآخر إلى الاخرى ، أو الليل لواحدة و النهار لاخرى ، أو أسبوع ثم أسبوع آخر ، أو فصل و فصل آخر ، هذا إن كان له عادة مستمرة . و كذا لو كان بين أهل العرف عادة مستمرة ، كما لو كان وقادا و خياطا ، فإن العرف المستمر الغالب كون الاولى ليلا و الاخرى نهارا . و وجه القرب : إن اللفظ بالنسبة إلى الامر المتعارف الجاري في العادة ظاهر ، فلا يجوز الحمل على مقابله لكونه مرجوحا . و يحتمل العمل بالقرعة ، و هو بعيد ، لانه مع وجود العادة لا اشكال ، و مع ذلك يحتمل خروج الزمان كله لاحداهما ، و هو خلاف مقتضي الوصية ، إذ الفرض عدم قصد استيعاب الزمان بالمنفعة الموصى بها ، و الاصح الاول . و هل ترجح العادة المستمرة للعبد على الجارية بين الناس أو بالعكس ؟ اشكال ، و ليس ببعيد ترجيح الاول ، لان ذلك هو الظاهر من قصد الموصي إن كان استمرار عادة العبد بعلمه . قوله : ( و لو انتفت و قصد الدوام و عدم استيعاب الاوقات فاشكال ) . أي : لو انتفت العادة و قصد الموصى بالوصية الدوام ، و عدم استيعاب الاوقات بها ففي الحكم اشكال ينشأ : من احتمال تخيير الوارث في التعيين ، لان الوصية مطلقة بالاضاقة إلى الاوقات ، و ليس هناك ما يدل على التعيين ، فيكون التعيين فيها إلى الوارث كما في كل مطلق . و من احتمال توزيع الزمان على المنفعتين ، لان لكل واحدة منهما حظا من الزمان ، و لا مر حج يقتضي التفضيل فيستويان فيه . و يحتمل الصلح ، لعدم تميز الحقين ، و يحتمل القرعة ، لانه أمر مشكل . و يضعف الاول بأن تخيير الوارث إنما هو مع انتفاء ما يقتضي التعيين و استواء النسبة ، و عدم المرجح يقتضي التسوية ، و كذا الثالث ، لانه لا بحث مع التراضي إنما