جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 10

( و لو لم تخرج فإن أراد الوارث بيع نصف الدار و ترك النصف الذي أجره دينار ) و هو مقدار الوصية لم يكن له ذلك إلا برضى الموصى له ، لان متعلق الوصية هو مجموع الدار كما أن متعلق إحدى المنفعتين الموصى بها جميع العبد ، فلم يكن لهم إبطال تعلق حق الموصى له بالبعض ، لما فيه من تبديل الوصية الممنوع منه . و لانه لا يؤمن من نقص اجرة النصف عن الدينار ، باعتبار اختلاف الاحوال و الاوقات فيلزم تضييع بعض حق الموصى له . و موضع ذلك ما إذا أرادوا بيع البعض على أن تكون الغلة للمشتري ، فأما بيع مجرد الرقبة فقد قال في التذكرة : إنه على الخلاف في بيع الموصى بمنفعته ^{( 1 )} ، و ينبغي الجزم بالصحة هنا ، لان المانع من الصحة لو سلم هو كون الرقبة مسلوبة المنافع فلا قيمة لها ، و ذلك منتف هنا . هذا إن خرجت الوصية من الثلث ، فأما إذا لم تخرج من الثلث ، و أطلق المصنف العبارة بعدم خروج الدار من الثلث توسعا و اعتمادا على ظهور الحال ، إذ لا يخفى أن المعتبر خروجه من الثلث هو الوصية دون ما عداها ، و ليس ذلك كالعبد الموصى بجميع منافعه مؤبدا ، لتخيل أن لا قيمة له بسبب أنه لا منفعة له . و بقاء منفعة الدار في هذه الصورة ظاهر ، و حينئذ فإذا لم تخرج الوصية من الثلث نظر ، فما كان قدر التفاوت بين قيمته بدون الوصية و معها الثلث من الدار فأبقى للوصية ، و ما زاد عليه فللوارث التصرف فيه كيف شاء ببيع و غيره ، لان له رقبة و غلة . إذا عرفت ذلك فاعلم أن المصنف قد تسامح في قوله ، ( و عليهم ترك الثلث ) ، كما تسامح في قوله : ( و لو لم تخرج الدار ) ، اعتمادا على ظهور المراد ، فإن الثلث المعتبر هو تفاوت ما بين القيمتين ، و المتروك هو متعلقه من الدار . و الضمير في قوله : ( فإن كانت غلته ) يعود إلى الثلث المذكور توسعا ، و حقه ان

1 - التذكرة 2 : 506 .