اختار الشيخ الاعظم الضمان بعد الاشكال في ادلة الضمان و فى إطلاق ما دلت على وجوب التصدق بدعوى تحكيم استصحاب الضمان فيما تقتضي اليد الضمان على البرائة في اليد الغير المقتضية له بعد عدم القول بالفصل ورد ذلك بان التحقيق جريان استصحاب عدم الشغل بالبدل حتى في مورد يد الضمان ، لان معنى ضمان اليد انه إذا تلف يضمن فما لم يتلف لا ضمان فيستصحب .( و فيه ) مضافا إلى ان مقتضى ظاهر دليل ضمان اليد ان الاشتغال بالعين تنجيزي لا تعليقي و يأتي في محله تحقيقه : انه لو بنينا على التعليق يجرى الاستصحاب التعليقى فان الاتلاف و لو بالتصدق قبل الفحص موجب للضمان و يكون التعليق شرعيا فرضا ; و الاستصحاب التعليقى حاكم على الاستصحاب التنجيزى كما قرر في محله ، فلا اشكال من هذه الجهة ، و انما الاشكال من جهة تحكيمه الاستصحاب على البرائة في المقام ، لان الاجماع على عدم الفصل غايته إثبات التلازم بين الحكمين الواقعيين ، و إثبات احد المتلازمين باستصحاب الآخر مثبت و لو كان التلازم شرعيا ، فان تحقق الملازم بتحقق ملازمه عقلي .هذا ان ادعى عدم الفصل بين الحكمين الواقعيين كما هو ظاهره من دعوى التحكيم ، و ان ادعى التلازم بين الحكمين الظاهريين فلا وجه للتحكيم بل الوجه التعارض ، هذا مضافا إلى جريان استصحاب عدم الضمان في الطرف الآخر ايضا فمع عدم القول بالفصل nو اجداءه يتعارض الاصلان فالأَقوى بحسب الاصل التفصيل .كما ان الاقوى بحسب قاعدة اليد و الاتلاف الضمان مطلقا و دعوى انصراف دليله إلى ما كان الاتلاف عليه لاله : في محلها ، كدعوى ظهور الاتلاف في العلية التامة و هي في المقام مفقودة ، لان الضمان موقوف على عدم اجازة المالك بما ذكره الشيخ من ضمانه أولا و رفعه بالرضا بالصدقة و ان امر بالتأمل ، لكنه أوجه ; لان التصدق بعد فرض عدم جواز الرجوع إلى الفقير و قد ادعى الشيخ الاعظم عدم القول بجوازه إتلاف لماله عرفا و مقتض للضمان فلا وجه لكونه مراعى بامر متأخر دخيل في الاتلاف .
لطفا منتظر باشید ...
