شرح المحلی جلد 10

للواحد الكبير أن يقتل و لا ينتظر بلوغ الصغار قال : فان كان فيهم غائب لم يكن للحاضرين أن يقتلوا ^{( 1 )} حتى يقدم الغائب و هو قول الليث بن سعد و به يقول حماد بن أبى سليمان ، و قال مالك مثل ذلك سواء سواء و زاد أن المقتول إذا كان له ولد صغير وأخ كبير أو أخت كبيرة فللاخ أو للاخت أن يقتلا قودا و لا ينتظر بلوغ الصغير ، و كذلك للعصبة أيضا و هو قول الاوزاعى ، ورأى مالك للعصبة إذا كان الولد صغير ان يصالحوا على الدية و ينفذ حكمهم ، و قال ابن أبى ليلي : و الحسن بن حى . و أبو يوسف . و محمد . و الشافعي لا يستقيد الكبير من البنين حتى يبلغ الصغير ، و روى هذا القول عن عمر بن عبد العزيز قال أبو محمد : و الظاهر من قولهم : ان المجنون كالصغير فلما اختلفوا كما ذكرنا وجب أن ننظر فيما احتجت به كل طائفة لنعلم الحق فنتبعه ، فنظرنا في قول أبى حنيفة فوجدناه ظاهر التناقض إذا فرق بين الغائب و الصغير و وجدنا حجتهم في هذا أن الغائب لا يولى عليه و الصغير يولى عليه قالوا : و كما كان أحد الوليين ( 2 ) يزوج إذا كان هنالك صغير من الاولياء فكذلك يقتل ، و قالوا : قد قتل الحسن بن على رضى الله عنهما عبد الرحمن بن ملجم قاتل على و لعلى بنون صغار و هم بحضرة الصحابة رضى الله عنهم دون مخالف يعرف له منهم قال على : أما احتجاجهم بفعل الحسن بن على فهو لازم للشافعيين و لمن وافق من الحنيفيين أبا يوسف . و محمد بن الحسن لانهم يعظمون مثل هذا إذا وافق تقليدهم قال أبو محمد : فلئن كان مثل هذا إجماعا فلقد شهد الحنيفيون على شيخهم بخلاف الاجماع فان كفروهما بهذا أو بدعوهما فما يحل لهم أخذ ديتهم عن كافر و لا عن مبتدع و ان عذروهما في ذلك فلنا من العذر ما ليعقوب و محمد و قد بطل تشنيعهم في الابد بمثل هذا ، و هذا واضح و لله الحمد قال أبو محمد : فكان من اعتراض الشافعيين ان قالوا : ان الحسن بن على رضى الله عنهما كان اماما فنظر في ذلك بحق الامامة و قتله بالمحاربة لا قودا ، و هذا ليس بشيء لان عبد الرحمن بن ملجم لم يحارب و لا أخاف السبيل و ليس للامام عند الشافعيين و لا للوصي أن يأخذ القود لصغير حتى يبلغ فبطل تشنيعهم ( 3 ) إلا أن هذه القصة عائدة على الحنيفيين

1 - في النسخة رقم 45 للحاضر أن يقتل ( 2 ) في النسخة رقم 14 أحد الاولياء ( 3 ) في النسخة رقم 14 شغبهم