مجموع فی شرح المهذب جلد 11

يعني لانه صار جدا قال و لا خلاف أنه لا يجوز بيعها من غيره و مثل الوجه في بيعها منه إذا أوصى له بحملها مذكور فيما إذا باعها من مالك الحمل و الله أعلم ( قاعدة ) العقود التي يملك بها النخل و الثمر أربعة أضرب ( أحدها ) عقد معاوضة على وجه المراضاة كالبيع و الصلح و الصداق و الخلع و الاجارة كما إذا أجر داره مدة بنخلة مطلقة فهذه العقود تتبعها الثمرة المؤبرة و لا تتبعها المؤبرة ( الضرب الثاني ) ما ملك بمعاوضة على وجه المراضاة كما لو باعه نخلا فاطلعت في يد المشترى ثم أفلس فرجع البائع في عين ماله فهل تكون الثمرة التي لم تؤبر تبعا له فيه وجهان ( أصحهما ) عند الروياني التبعية و كما إذا رهن نخلا فأطلعت فحل الدين و الطلع لم يؤبر فيبع المرهون جبرا من رضا الراهن هل يدخل الطلع في البيع أم لا فيه وجهان و قطع الروياني هنا بالتبعية لانه وجد منه الرضا بهذا البيع عند الرهن و قد أطلقوا على هذين القسمين أنهما من عقود المعاوضات التي على وجه المراضاة و قد يتوقف في إطلاق العقد على الرجوع في الفلس و الامر في ذلك قريب و من عد ذلك في عقود المعاوضات أراد به البيع الذي يرتب الرجوع عليه و حكى الجرجاني الوجهين أيضا في بيع نخيل المفلس في دينه ( الضرب الثالث ) عقد على سبيل المراضاة من معاوضة كالهبة و الوصية هل تكون الثمرة التي لم تؤبر تبعا له على وجهين و مثل أن يهب نخلا لو له فيطلع فيرجع في هبته هل يتبع الطلع النخل على وجهين ( الصحيح ) من المذهب ما قال الماوردي هنا أن الوالد لا يسترجع الثمرة وعد هذا القسم أيضا من هذا الضرب اعتبارا بالعقد المبني عليه كما تقدم وعد هذان الوجهان في كل هذه المسائل التي في الضربين قال الشيخ أبو حامد و غيره أصلها مسألة واحدة و هي إذا رهنه نخلا عليها طلع لم يؤبر هل يدخل في الرهن بإطلاق العقد أم على قولين قال القاضي أبو الطيب قال في الجديد لا يدخل لان الرهن لا يزيل الملك و كان يقول في القديم يدخل على الطريق البيع ثم رجع عنه في الجديد ( الضرب الرابع ) ما لم يكن من عقود المعاوضات و لم يكن مأخوذا على وجه المراضاة كالطلاق قبل الدخول إذا استرجع به نصف المهر و كان قد أصدقها نخلا لا طلع عليها ثم أطلعت و طلقها قبل التأبير و قبل الدخول فههنا لا تتبع الثمرة الشجرة و لا ترجع إلى الزوج قولا واحدا قال الماوردي لا يختلف المذهب فيه و قال الشيخ أبو حامد أنه ليس لنا موضع لا يتبع الطلع قبل الابار الاصل الا في هذه المسألة يعني قولا واحدا و تعليله أن الصداق إذا كان زائدا زيادة متصلة متميزه كالسمن و الكبر و الصنعة لا يرجع به و انما يرجع بنصف قيمته يوم أصدقها فإذا لم يرجع بالزيادة التي لا تتميز فلان لا يرجع