فرع فأما غير المؤبرة ففد علم أنها عند الاطلاق تكون للمشتري
فرع قال أصحابنا يحصل تسليم الشجرة مع كون الثمار المؤبرة عليها للبائع
فرع هذا الاشتراط هل حكمه حكم البيع أولا
فرع دل الحديث علي أن الثمرة المؤبرة للبائع إلا أن يشترط المبتاع
إلا الاشتراط فقط ( و أما ) البيع فلا حتى يصير زهوا فإذا هو صار زهوا جاز فيه الاشتراط و البيع مع الاصول و دونها و ليس هذا الحكم إلا في النخل المأبور خاصة و لم يطرده في النخل من الشجر و لا في النخلة الواحدة و النخلتين و هذا جمود عجيب ينكره الفهم و عدم طرده إياه في النخلة و النخلتين بناء منه على أن النخل اسم جمع و لمخالفيه أن يقولوا انه اسم جنس فان العرب لم تلزمه تاء التائنيث قال الله تعالى ( اعجاز نخل من منقعر ) و إذا كان اسم جنس شمل القليل و الكثير كتمر و سائر ما مؤنثه بالتاء مما لم تلزمه العرب كالتخم البهم بخلاف الرطب فانهم قالوا هو الرطب كما لم تلتزم فيه العرب التأنيث يصح أن يكون اسم جنس النخل من هذا القبيل و الله أعلم .( فرع ) دل الحديث على ان الثمرة المؤبرة للبائع الا ان يشترط المبتاع أى كل الثمرة للبائع الا أن يشترط المبتاع كلها أو شيئا منها كالنصف و الثلث وأى جزء كان معلوما فلا تكون كلها للبائع بل على حسب الشرط و العموم في الاول مأخوذ من الاضافة من قوله فثمرتها و الاطلاق في الثاني مأخوذ من عدم الهاء كما تقدم التنبيه عليه في لفظ الحديث و به يقول جمهور العلماء و منهم اشهب من المالكية و قال مالك و ابن القاسم لا يجوز ان يشرط بعضها و كذلك قال مالك و داود و في مال العبد لا يجوز ألان يشترطه كله أو يدعه كله .( فرع ) هذا الاشتراط هل حكمه حكم البيع أولا قد تقدم كلام الشافعي انه يقابله قسط من الثمن فذلك يدل على ان حكمه حكم البيع عنده و مشهور مذهب مالك ان الثمرة إذا اشترطها مشترى الاصل أو اشتراها بعد أنها لا حصة لها من الثمن و لو أجيحت كلها كانت من المشترى و تمسك ابن حزم في ان هذا الاشتراط ليس يبيع بنهيه صلى الله عليه و سلم عن بيع الثمرة حتى تزهى و حمل هذا على عمومه و القائلون بان الاشتراط بيع يحتاجون إلى تخصيص هذا الحديث أو تأويله على بيعها وحدها .( فرع ) قال أصحابنا يحصل تسليم الشجرة مع كون الثمار المؤبرة عليها للبائع و قال أبو حنيفة رضى الله عيه لا يحصل الا بعد قطع الفثمار و ممن صرح بهذا الفرع القاضي حسين و فرقوا بينها و بين الارض المشغولة بالزرع على وجه منفعة الشجرة تافهة .( فرع ) فاما المؤبرة فقد علم انها عند الاطلاق تكون للمشتري فلو اشترطها البائع فلا خلاف في الجواز و ان اختلفوا في جواز افرادها في البيع فان ذلك بيع حقيقى و هذا استجد فيصح قال القاضي أبو الطيب قال في كتاب الصرف فذلك جائز لان صاحب النخل نزل عليه تسوية الثمرة في نخله
لطفا منتظر باشید ...
