فرع هذا الحكم الذى ذكرناه من جواز بيع الثمرة مع الاصول من غير شرط القطع لاخلاف في المذهب فيه
( فرع ) هذا الحكم الذي ذكرناه من جواز بيع الثمرة مع الاصول من شرط القطع لا خلاف في المذهب فيه أعلمه قال الرافعي رحمه الله بل لا يجوز شرط القطع لما فيه من الحجر على الشخص في ملكه و سبقه في ذلك صاحب التتمة و قال انه لو شرطه بطل ( قلت ) يرد عليه إذا باع الثمرة ممن يملك الاصل فان شرط القطع فيه حجر على الشخص في ملكه يعين ما قال و مع ذلك فقد قال الرافعي ان الاصح عند الجمهور وجوبه و علل الخوارزمي المنع بأنه يضر بمقتضى العقد إذ مقتضاه الابقاء ثم استشكله بأن ما يحمل على مطلق العقد من العادة بين الناس لا يصير قضية لازمة كالاطلاق يحمل على الحلول و النقد الغالب ثم لو عين نقدا لا أجلا صح و قال ابن الرفعة يشبه على طريقة الامام و الغزالي فيما إذا شرط في بيع العبد أن لا يكسوه إلا كذا أن يصح و يلغى الشرط و ههنا القبض بالتخلية بلا اشكال لان التخلية تحصل في الاصل و الثمرة معا إذ الثمرة تابعة للشجرة في التسليم و الله أعلم .( فرع ) إطلاق المصنف جواز بيع الثمرة مع الشجرة قبل بدو الصلاح يشمل ما إذا بدت من أكمامها و كانت مرئية و أما إذا لم تكن كذلك و كذلك من وقفت على كلامهم من الاصحاب أطلقوا المسألة و يشهد لذلك كلام الشافعي الذي قدمته في بيع الدار بمسيلها و طرقها و هي معلومة لان ذلك بيع و ذلك ظاهر إذا قلنا يجوز بيع الطلع في قشره و هو الاصح ( أما ) إذا منعناه فيحتمل أن يقال انه يجوز أيضا تبعا كما سقط شرط القطع و يحتمل أن لا كما لو باعها معها بعد الصلاح ( القسم الثالث ) إذا باع الثمرة وحدها من مالك الاشجار بأن كان يملك أصلها ببيع متقدم أو هبة أو وصية أو كان قد أوصى له بثمرة و مات الموصى فملكها و بقيت الاصول للورثة إذا باع الثمرة في هذه الصورة من مالك الاصول هل يصح من شرط القطع فيه وجهان ( أحدهما ) يصح لما ذكره المصنف و هو الذي جزم به المصنف في التنبيه و صححه الجرجاني و الغزالي و ادعي ابن التلمساني أن الاكثرين على ترجيحه و البندنيجى أنه ظاهر المذهب لانه لو شرط القطع لم يجب عليه أن يقطع ثمار نفسه عن أشجاره فعلى هذا لو شرط القطع بطل العقد لانه ينافي مقتضى العقد قاله القاضي حسين في الزروع و اعترض على القياس الذي ذكره المصنف بالفرق بانه إذا باع الثمرة وحدها كانت العلة المذكورة في الحديث متوقعة
لطفا منتظر باشید ...
