الرابعة- فيما لو كانت لأحد الزوجين - حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 22

على تردد، و احتجوا عليه بأن ذلك النقصحدث في ملك المتهب، فلا يلزمه ضمانه، و لأنالمتهب لا يجب عليه دفع العوض كما مر، بلللواهب الرجوع في العين و التفريط منه منحيث تركها في يد من سلطه على التصرف فيهامجانا.

احتج القائلون بالأول بما عرفت من كلامهفي المختلف و هو انما ملكه بشرط العوض لامجانا، فإنه إنما قبضها ليؤدي عوضها فلميفعل، و من ذلك يظهر أن الواجب عليه أحدالأمرين ردها، أو دفع العوض، فان تعذرالأول وجب الثاني.

و منه يعلم الجواب عن دليل المخالف، وقوله «انه سلطه على التصرف فيه مجانا»فإنه إنما سلطه بشرط العوض، و هذا هو معنىالضمان، و قولهم انه لا يجب عليه دفعالعوض، ان أريد به عدم وجوبه عينا لم يلزممنه نفي الوجوب عن المبدل الذي هو المدعى،و حينئذ فإذا تعذر أحد الأمرين المخيربينهما تعين الآخر، و ان أريد به عدمالوجوب بالكلية فهو ممنوع، و الى هذاالقول مال في المسالك، و قوته بما ذكرناظاهرة.

ثم انه على تقدير القول بالضمان مع التلففهل الواجب مثل الموهوب أو قيمته؟ أو أنالواجب انما هو أقل الأمرين من ذلك و منالعوض، وجهان:

اختار ثانيهما في المسالك، قال: لما عرفتمن أن المتهب مخير بين الأمرين، و المحققلزومه هو الأقل، لأنه ان كان العوض الأقلفقد رضي به الواهب في مقابلة العين، و انكان الموهوب هو الأقل فالمتهب لا يتعينعليه العوض، بل هو مخير بينه و بين بذلالعين، فلا يجب مع تلفها أكثر من قيمتها،انتهى و هو جيد.

الرابعة- فيما لو كانت لأحد الزوجين

و المشهور بين الأصحاب كراهة الرجوع فيمايهبه أحدهما للآخر من غير أن تكون الهبةلازمة يحرم الرجوع فيما، و ذهب جمع منهمالى عدم جواز الرجوع كالصور المتقدمة، والأول قول الشيخ في كتبه و اتباعه، والثاني نقله الشيخ في الخلاف عن بعضالأصحاب، و به‏