مصباح الفقاهة فی المعاملات جلد 1

الشيء عن المالية سقطت عنه حرمة التصرف حتى إذا كان باقيا على صفة المملوكية .

إذ لا دليل على حرمة التصرف في ملك الغير ، فكيف إذا زالت عنه الملكية ايضا ! الرابع : دعوى الاجماع على ذلك .

و فيه أن دعوى الاجماع التعبدي في المسألة بعيدة جدا ، فان من الممكن استناد المجمعين إلى الوجوه المذكورة .

الخامس : دلالة المرسلة المعروفة بين الفقهاء " من حاز ملك " و قوله " ص " : ^{( 1 )} ( من سبق إلى ما لم يسبقه اليه مسلم فهو أحق به ) .

على وجود ذلك الحق في الاشياء التي سقطت عنها المالية .

و فيه أن حديث الحيازة و إن اشتهر في السنة الفقهاء و كتبهم الاستدلالية ، و لكنا لم نجده في أصول الحديث من الخاصة و العامة .

الظاهر انه قاعدة فقهية متصيدة من الروايات الواردة في الابواب المختلفة ، كإحياء الموات و التحجير و غيرهما كسائر القواعد الفقهية المضروبة لبيان الاحكام الجزئية .

و لو سلمنا كون ذلك رواية ، أو كان بناء الفقهاء على الاستدلال بالقاعدة فلا دلالة فيها على ثبوت حق الاختصاص بعد زوال الملكية ، فان الظاهر منها ليس إلا ثبوت مالكية المحيز للمحاز ، و أما الزائد عن ذلك فلا دلالة لها عليه .

على أنها ضعيفة السند ، و غير منجبرة بشيء ، فان الشهرة إنما تكون جابرة لضعف سند الرواية إذا علم استناد المشهور إلى الرواية الضعيفة ، و لا ريب ان استناد أكثرهم هنا او كلهم إلى غيرها ، و إنما ذكروها للتاييد و التأكيد .

و يضاف إلى ذلك : ان جبر الرواية الضعيفة بالشهرة ضعيف المبني ، و قد اشرنا اليه في أول الكتاب .

و أما حديث السبق ففيه أولا : انه ضعيف السند ، و غير منجبر بشيء صغرى و كبرى ، و ثانيا : ان ما نحن فيه خارج عن حدود هذا الحديث ، فان مورده الموارد المشتركة بين المسلمين بأن يكون لكل واحد منهم حق الانتفاع بها ، كالاوقاف العامة من المساجد و المشاهد و المدارس و الرباط و غيرها ، فإذا سبق إليها احد من الموقوف عليهم و اشغلها الجهة التي انعقد عليها الوقف حرمت على غيره مزاحمته و ممانعته في ذلك .

و لو عممناه إلى موارد الحيازة فانما يدل على ثبوت الحق الجديد للمحيز في المحاز ، و لا يدل على بقاء العلقة

1 - في ج 6 سنن البيهقي ص 142 اسمر بن مضرس قال : اتيت النبي صلى الله عليه و آله فبايعته فقال : من سبق إلى ما لم يسبقه اليه مسلم فهو له قال : فخرج الناس يتعادون يتخاطون .

و في أول إحياء الموات من المبسوط لشيخ الطائفة ، و في ج 3 المستدرك باب إحياء الموات ص 149 : روى عنه صلى الله عليه و آله قال : من سبق إلى ما لا يسبقه اليه مسلم فهو أحق به .