مصباح الفقاهة فی المعاملات جلد 1

بين المالك و ملكه بعد زوال الملكية .

و من جميع ما ذكرناه ظهر ما في كلام المحقق الايرواني من الموهن ، حيث قال : ( و الظاهر ثبوت حق الاختصاص : اما في الحيازة فلعموم دليل من سبق إلى ما لم يسبقه احد " مسلم " فهو أولى به " أحق به " و اما فيما إذا كان اصله ملكا للشخص فلاستصحاب بقاء العلقة ) .

فقد علمت ان المورد ليس مما يجري فيه الاستصحاب .

و ان الحديث لا يدل على المدعى .

قوله : ( ثم انه يشترط في الاختصاص بالحيازة قصد الحائز للانتفاع ) .

أقول : محصل كلامه انه يشترط في الاختصاص قصد الحائز الانتفاع بالمحاز ، فلو خلت حيازته عن ذلك القصد لم يثبت له حق الاختصاص في المحاز ، و جاز لغيره مع العلم بذلك ان يزاحمه في التصرفات و لا فرق في ذلك بين الاوقاف العامة و المباحات الاصلية ، و عليه فيشكل الامر فيما يتعارف في أكثر البلاد من جمع العذرة و بيعها لتسميد البساطين و الزروع ، فان الظاهر بل المقطوع به انه ليس للشخص قصد الانتفاع بفضلاته ، و لم يحرزها للانتفاع بها ، فيكون اخذ المال بإزائها اخذا محرما .

و لكن التحقيق ان يقال : ان المحاز قد يكون من الامكنة المشتركة كالاوقاف العامة ، و قد يكون من المباحات الاصلية ، اما الاول فلا ريب في ان اختصاص الحائز به مشروط بقصد الانتفاع على حسب ما أوقفه أهله و إلا فلا يثبت له الاختصاص لكونه على خلاف مقصود الواقف ، و من هنا لم يجز بيعه ، و لا هبته ، و لا اجارته ، و لا استملاكه .

على انا لو قلنا : بعدم الاشتراط بذلك لجاز إشغال المساجد و معا بد المسلمنى بنحو من الحيازة و لو بإلقاء السجادة و وضع التربة ثم بيعها من المصلين ، و من البديهي ان هذا على خلاف وجهة الوقف ، نعم لو اكتفينا في ثبوت الاختصاص بمجرد قصد الحيازة ، و لم تشترط فيه قصد الانتفاع ، و قلنا بأن حق الاختصاص بما تجوز المعاوضة عليه لارتفع الاشكال و أما الثاني : كالاحتطاب و الاصطياد فالظاهر أن الاختصاص به مشروط بشيء ، بل يكفي فيه مجرد الحيازة الخارجية لعدم الدليل على التقييد ، و من هنا ذهب جمع من الاصحاب و من العامة إلى عدم الاشتراط .

و يظهر ذلك لمن يلاحظ الموارد المناسبة لما نحن فيه قال الشيخ في الخلاف ^{( 1 )} : ( الارضون الموات للامام خاصة لا يملكها احد بالاحياء إلا أن يأذن له الامام .

و قال الشافعي : من أحياها ملكها أذن له الامام أو لم يأذن .

و قال أبو حنيفة : لا يملك إلا بإذن ، و هو قول مالك .

دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم ) .

و لو كان لتقييد الاختصاص بقصد الانتفاع وجه لكان ذلك موردا للخلاف كالتقييد باذن الامام

1 - راجع ج 2 ص 2 .