مصباح الفقاهة فی المعاملات جلد 1

و قد رجح المصنف القول الاول ( لان عموم خبر على اليد يقضي بالضمان إلا مع تسليط المالك مجانا و الاصل عد تحققه ، و هذا حاكم على اصالة عدم سبب الضمان فافهم ) .

و فيه أن موضوع قاعدة الضمان باليد إنما هو التسليط المجاني ، و التسليط هنا محرز بالوجدان ، و عدم كونه مجانيا محرز بالاصل ( فيلتئم الموضوع بضم الوجدان إلى الاصل ، و يترتب عليه الحكم ، و لا يلزم المحذور المذكور .

نعم يرد عليه أن خبر على اليد ضعيف السند ، و غير منجبر بشيء ء ، فلا يجوز الاستناد اليه ، و قد عرفته فيما سبق ^{( 1 )} و يأتي التعرض له في أحكام الضمان .

و التحقيق أنه ثبت في الشريعة المقدسة عدم جواز التصرف في مال امرئ مسلم إلا بطيب نفسه ، و قد تقدمت الاشارة اليه فيما سبق ( 2 ) .

و ثبت فيها أيضا أن وضع اليد على مال الغير بدون رضى مالكه موجب للضمان ، للسيرة القطعية ، و من الواضح جدا أن وضع اليد على مال الغير في المقام محرز بالوجدان ، فإذا ضممنا اليه أصالة عدم رضى المالك بالتصرف المجاني تألف الموضوع من الوجدان و الاصل ، و حكم بالضمان ، و لا يلزم شيء من المحاذير ، و ليس المراد من الاصل المذكور استصحاب العدم الازلي ليرد عليه ما أوردوه في علم الاصول بل المراد به استصحاب العدم المحمولي ، و هو واضح ، و إن قلنا بحجية الاول أيضا .

الصورة الثانية : أن يتسالم المترافعان على شيء واحد ، و لكن القابض يدعي صحته على وجه لا يمكن معه الرجوع ، و يدعي الباذل فساده ، كما إذا ادعى الباذل كون المبذول هدية على سبيل الرشوة ، و ادعى القابض كونها هبة صحيحة لازمة .

و هذا النزاع إنما يكون له اثر فيما إذا كانت الدعوي قبل تلف العين ، مع عدم كون الهبة لذي رحم أو على وجه قربي ، فانه يترتب على النزاع ح استرجاع العين من الموهوب له و أما إذا كان النزاع بعد التلف فلا أثر له بوجه ، فانه لا ضمان للهبة بعد التلف ، سواء أ كانت فاسدة أم صحيحة ، و عليه فلا وجه لما ذكره المصنف ( ره ) من قوله : ( و لا ضالة الضمان في اليد إذا كانت الدعوي بعد التلف ) .

و قد يقال هنا : بالضمان ، لعموم قاعدة على اليد ، لان وضع القابض يده على مال الدافع محرز بالوجدان ، و عدم كونه بالهبة الصحيحة الناقله محرز بالاصل فيلتئم الموضوع منهما ، و يترتب عليه الحكم بالضمان ، و لا يعارض ذلك الاصل بأصالة عدم الهبة الفاسدة .

لانها لا أثر لها .

و التحقيق هو القول بعدم الضمان ، لان أصالة الصحة في العقود تتقدم على جميع الاصول

1 - ص 196 .

( 2 ) ص 144 .