حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 24

قوله عز و جل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وعموم «المؤمنون عند شروطهم».

و ذهب جمع من المتأخرين إلى فساد هذاالشرط، و أنه إذا كان الولد محكوما بحريتهمع الإطلاق، و عدم الشرط كما هو القولالمشهور، فإنه لا يكون اشتراط رقيتهمشروعا، كما أنه لا يصح اشتراط رقية ولدالحرين.

و يعضده أن الولد ليس مملوكا للحر منالأبوين ليصح اشتراطه للمولى، و إنما ألحقفيه لله سبحانه، فلا يصح اشتراطه، و هوكلام جيد متين، و يزيده تأييدا أن أقصى مادلت عليه الروايات الدالة على الرقية معالإطلاق هو صحة شرط الحرية بناء على ذلك،أما على العكس و هو ما إذا حكم بالحرية كماهو مدلول أخبار القول المشهور، فإنه لميتضمن شي‏ء منها الدلالة على الرقية معاشتراطها، بل ربما أفاد إطلاقها- بأن أحدالأبوين إذا كان حرا فالولد حر- الحكمبالحرية مطلقا بتقريب أن ترك الاستفصال فيجواب السؤال مع قيام الاحتمال يفيد العمومفي المقال.

و من ثم إن المحقق تردد في النافع، و فيالشرائع نسب لزوم الشرط هنا إلى قولالمشهور مؤذنا بضعفه و عدم الدليل عليه، وإلى ما ذكرناه من القول الآخر مال فيالمسالك و سبطه في شرح النافع و هو كذلكلما عرفت، ثم إنه على تقدير بطلان الشرطفهل يبطل العقد، أم يختص البطلان بالشرط؟قولان، قد تقدم الكلام فيهما في غير موضع،و مما يتفرع على ذلك ما لو وطأها بهذاالعقد فأولدها، فإن قلنا بصحة العقد وبطلان الشرط خاصة فالولد حر كما لو لميشترط بالكلية، و كذا إن قلنا بفساده معالجهل بالفساد، لأنه نكاح شبهة يلحقبالصحيح، أما لو قلنا ببطلان العقد و كانعالما فإنه يكون زانيا، و الولد يكون رقاتبعا