الثالث [في أن التحليل هنا هل هو عقد أوإباحة؟‏] - حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 24

ثم قال: و هي ضعيفة بجهالة الراوي،فالأحوط الاقتصار على لفظ التحليل، لأنهالمتفق و إن كان الاجتزاء بكل لفظ أفادالاذن في الوطي لا يخلو من قوة، انتهى.

أقول: أما ما ذكره من ضعف الرواية بجهالةالراوي فإنه يمكن المناقشة فيه بأن الحسنالعطار هنا الظاهر أنه الحسن بن زيادالعطار الضبي، و هو ثقة فتكون الروايةصحيحة.

و أما ما ذكره من الاحتياط أو الاقتصارعلى لفظ التحليل و إن كان الاجتزاء بكل لفظأفاد الاذن في الوطي لا يخلو من قوة فهوجيد، و يؤيده ما تقدم في غير مقام من أنالمدار في العقود مطلقا على الألفاظالدالة على الرضاء بمقتضى ذلك العقد بأيلفظ كان، فهنا بطريق أولى حيث إنه فيالحقيقة لا يخرج عن الإباحة كما سيظهر لكإن شاء الله تعالى، و الأمر فيها أوسعدائرة من العقود و يؤيده تأييدا روايةمحمد بن مضارب المتقدمة.

بقي الكلام في تعارض رواية البقباقالدالة على عدم جواز النكاح بالعارية، ورواية الحسن العطار الدالة على جوازه، وأنه لا بأس به، و قد جمع بينهما في الوافيبحمل العارية في رواية الحسن على التحليل،و أنه قد أطلق عليه تجوزا، و لا بأس به فيمقام الجمع، و الله العالم.

الثالث [في أن التحليل هنا هل هو عقد أوإباحة؟‏]

اختلف الأصحاب في أن التحليل هنا هل هوعقد إباحة و تمليك منفعة؟ فنقل عن السيدالمرتضى أنه عقد متعة محتجا على ذلك بأنهليس ملك يمين، لأن المفهوم من ملك اليمينملك الرقبة فيكون عقدا لانحصار سببالإباحة في العقد و الملك بنص القرآن، والمشهور أنه ملك منفعة، لأنه ليس عقددوام، و إلا لم يرتفع إلا بالطلاق و هوباطل إجماعا، و لا عقد متعة، لأنه مشروطبذكر المهر و الأجل و هما غير معتبرين فيالتحليل، و إذا انتفى كونه عقدا ثبت كونهتمليك منفعة، لأن الحل دائر مع العقد والملك على سبيل منع الخلو، و إذا انتفىالأول ثبت الثاني.