المسألة الثامنة [في أن الشرط الفاسد هليفسد العقد أم لا؟]
قالوا: إذا تزوجت المطلقة ثلاثا و شرطت فيالعقد أنه إذا حللها فلا نكاح بينهما بطلالعقد، و ربما قيل بلغوا الشرط، فلو شرطتالطلاق قيل يصح النكاح و يبطل الشرط، و إندخل بها فلها مهر المثل، و أما لو لم يصرحبالشرط في العقد، و كان ذلك في نيته أو نيةالزوجة أو الولي لم يفسد، و كل موضع قيليصح العقد فمع الدخول تحل للمطلق معالفرقة و انقضاء العدة، و كل موضع قيل يفسدلا تحل له، لأنه لا يكفي الوطي ما لم يكن عنعقد صحيح.أقول: و تفصيل هذه الجملة و بيان ما اشتملتعليه من الأحكام يقع في مواضع:الأول: فيما إذا شرطت في العقد أنه بعدالتحليل فلا نكاح بينهما،و الظاهر أنه لا ريب في بطلان هذا الشرطلمنافاته لمقتضى العقد، إذ قضيته بقاءالتزويج إلى أن يحصلا ما يزيله شرعا منطلاق و نحوه بما علم من الشارع كونه مزيلاو رافعا للنكاح، و لم يثبت من الشارع أنشرط ارتفاعه من نفسه و إن كان على هذاالوجه المعين من جملة ذلك، فقضية الأصلبمعنى الاستصحاب الشرعي المتفق على صحةالحكم به بقاء النكاح و بطلان هذا الشرط.بقي الكلام في صحة العقد على هذا التقديرو عدمه، و المشهور بين المتأخرين بطلانه،و عللوه بأن التراضي بالعقد إنما وقع علىهذا الوجه المخصوص و لم يتم لهما، فلو لميبطل النكاح لزم صحته بدون التراضي، و هوباطل، و مرجعه إلى أن العقود بالقصود، فلوقيل بالصحة للزم أن ما وقع غير مقصود، و ماقصد غير واقع.و ذهب جمع من الأصحاب إلى صحة العقد و إنبطل الشرط، منهم الشيخ و ابن الجنيد و ابنالبراج و ابن إدريس استنادا إلى ما دل علىأن الأصل في العقد الصحة، و قال فيالمسالك- بعد أن نقل أن القول بالبطلانللأكثر بل ادعى عليه
لطفا منتظر باشید ...
