[المسألة] الأولى [فيما لو تزوج امرأة علىأنها حرة فبانت أمة‏] - حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 24

و لولاه لم يثبت الخيار بخلاف العيب، فإنمنشأه وجوده، و إن لم يشترط الكمال و ما فيمعناه فمرجع التدليس إلى إظهار ما يوجبالكمال أو إخفاء ما يوجب النقص، و منشأالخيار فوات مقتضى الشرط أو الظاهر،انتهى.

و ظاهر هذا الكلام يقتضي أن للتدليس معنىأخص فيقابل العيب، و معنى أعم يشمل بهالعيب، و المفهوم من كلام أهل اللغة هوالثاني، إلا أنه سبب الخيار في العيب غيرهبالنسبة إلى إظهار ما يوجب الكمال، و كيفكان فالأمر في ذلك سهل بعد وضوح المقصود.

و تحقيق الكلام في هذا المطلب يقع فيمسائل:

[المسألة] الأولى [فيما لو تزوج امرأة علىأنها حرة فبانت أمة‏]

إذا تزوج امرأة على أنها حرة باشتراط ذلكفي نفس العقد فبانت أمة، فللزوج فسخالنكاح إذا وقع النكاح بإذن المولى و كانممن يجوز له نكاح الإماء، أما بدون ذلكفإنه يقع العقد باطلا في الثاني، و فيالأول موقوفا على الإجازة على المشهور، وقيل: إنه باطل، و هو الأظهر، و لا فرق فيجواز الفسخ في الصورة المذكورة بين الدخولبها و عدمه.

أما ثبوت الفسخ فلأن ذلك قضية الشرط دخلأم لم يدخل، فإن التصرف لا يسقط خيار الشرطكما سبق في موضعه، أما لو وقع ذلك بغيرشرط، بل أخبرته أو أخبره المتولي لنكاحهابالحرية فتزوجها لذلك على وجه حصل بهتدليس بأن وقع الخبر في معرض التزويج، ففيإلحاقه بالشرط قولان ناشئان من تحققالتدليس و أصالة لزوم العقد، و نقل عنالشيخ في المبسوط أنه صرح باختصاص الحكمبما لو شرط ذلك، و عن القواعد أنه صرحبمساواة الأمرين.

قال في المسالك: و عبارة المصنف و جماعةيحتمل إرادة القسمين، و كذلك الرواية التيهي مستند الحكم و هي رواية الوليد بن صبيحعن أبي عبد الله‏