حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 24

(أحدهما) نعم، لدلالته عليه كما دل عليه ماهو أضعف منه كالأمر بالاعتزال و نحوه.

و (ثانيهما) العدم لأن المفهوم إرادةإيجاده من العبد فلا يحصل قبله، و لأنالأمر بالطلاق يستدعي بقاء الزوجية إلىحين إيقاعه، فلو دل على الفسخ قبلها،لتنافي مدلول اللفظ، و لأنه لو دل علىالفسخ لامتنع فعل مقتضاه، و وجه الملازمةأن الفسخ لو وقع لامتنع الطلاق مع أنهمأمور به، فلا يكون ممتنعا.

و أجيب عنه بأن دلالته على إيجاد الطلاقمطابقة، فلا تنافي دلالته بالالتزام علىكونه فسخا و هو المدعى، و نمنع كون الأمربالطلاق يستدعي بقاء الزوجية إلى حينه، وإنما يستدعيه الطلاق الصحيح، و القائلبكونه فسخا لا يجعل الطلاق الواقع بعدهصحيحا، و هو جواب الثالث، فإن الأمر إذا دلعلى الفسخ لا ينافيه امتناع فعل مقتضاه منحيث انفساخ النكاح به، فلا يتوقف على فسخآخر.

الرابع: لو طلق الزوج الأمة ثم باعهاالمالك‏

فلا خلاف في وجوب عدة الطلاق عليها، و هليجب على المشتري مع إكمالها العدة أنيستبرءها زيادة على العدة؟ قولان مبنيانعلى التداخل و عدمه.

فقيل: بعدم التداخل، و به قال الشيخ- رحمهالله- و أتباعه و ابن إدريس نظرا إلى أنالعدة و الاستبراء حكمان مختلفان، و لكلمنهما سبب يقتضيه، و تعدد الأسباب يقتضيتعدد المسببات إلا بدليل يوجب التداخل.

و ذهب جملة من المتأخرين و منهم المحقق فيالشرائع إلى القول بالتداخل و اختاره فيالمسالك و علله بوجود الدليل المقتضي، وهو أن الغرض من الاستبراء إنما هو العلمببراءة الرحم كيف اتفق، و لهذا اكتفىباستبراء البائع، و يسقط لو كانت امرأة أوحائضا، و العدة أدل على ذلك، و لأنها بقضاءالعدة مستبرءة، فلا يجب عليها استبراءآخر، لأن وجوب الاستبراء بالبيع إنما هومن احتمال وطئ البائع لغرض وطئ المشتري، وكلاهما ممتنع في صورة النزاع، انتهى، و هومن‏