حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة جلد 24

خصوصا مع مطالبتها بالتسليم و امتناعه،لأنه يصير حينئذ غاصبا فيؤخذ بأشق الأحوالو جوابه يعلم مما ذكر في تعليل القولالأول.

و بيانه أن ما ذكره من كونه مضمونا في جميعالأوقات ليس إلا بمعنى أنه لو تلف لوجبالانتقال إلى البدل كما عرفت، و التعديبالمنع بعد المطالبة، و عدم التسليم غايةما يوجبه الإثم لا الزيادة في القدر الذيقام الدليل على ضمانه، و منه يعلم الجوابعن الثالث أيضا.

إذا عرفت ذلك فاعلم أن المذكور في كلامغير واحد من الأصحاب هنا كما تقدمتالإشارة إليه إنما هو الضمان بالمثل أوالقيمة من غير تعرض لمهر المثل، و لا تفريعذلك على مسألة أخرى، و ما نقلناه من تفريعذلك على تقسيم الضمان إلى ضمان يد و ضمانمعاوضة لم أقف عليه إلا في كلام شيخناالشهيد الثاني في المسالك و المحقق الشيخعلي في شرح القواعد، و قد صرحا بأنه لو تلفالمبيع في يد البائع أو الثمن في يدالمشتري فإنه ينفسخ البيع و يجب مثلالمبيع أو قيمته في الأول، و حيث إنه لاسبيل هنا إلى فسخ النكاح، لأن المهر ليسركنا فيه، بخلاف البيع بالنسبة إلى المبيعو الثمن، فإنهما ركنان فيه، و إنما ينفسخالمهر خاصة، كان الواجب على هذا الوجه مهرالمثل، قال في المسالك: و على الأول- و أرادضمان المعاوضة- يجب مهر المثل، كما لو تلفأحد العوضين في البيع قبل القبض، فإنالبيع ينفسخ، و يجب مثل البيع أو قيمته، ونحوه كلام المحقق الشيخ علي أيضا، و لايخلو من الاشكال.

و وجه الاشكال- أن ما صرحوا به هنا منالضمان لو تلف المبيع في يد البائع فإنهينفسخ العقد، و يجب عليه مثل المبيع أوقيمته- ينافي ما صرحوا به في كتاب البيع منأنه في هذه الصورة يبطل البيع من أصله، ويرجع كل من المبيع و الثمن إلى صاحبهالأول، و لا ضمان بالكلية.

قال في المسالك- بعد قول المصنف إذا تلفالمبيع قبل قبضه فهو من مال‏